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Conquête de nouveaux marchés et choix du mode de commercialisation de ses produits ou services

Posted on mars 6th, 2017

Toute entreprise qui souhaite développer ses ventes, à l’international ou sur un marché national, est confrontée à l’épineuse question du choix du mode de commercialisation de ses produits ou services.

Compte tenu des coûts élevés et parfois rédhibitoires qu’induit l’embauche d’une force de vente dédiée, il peut sembler préférable d’externaliser l’effort de vente auprès d’intermédiaires de commerce. Différentes alternatives s’offrent aux entreprises à ce titre, en fonction de leurs besoins et stratégie de développement.

Ainsi, une entreprise pourra par exemple opter pour un contrat d’agent commercial, de courtier, de distribution, de commissionnaire ou encore de prestataire commercial.

Opérer un choix parmi ces modes de commercialisation n’est pas une tâche aisée en l’absence de connaissances précises et approfondies des avantages et inconvénients propres à chacun de ces régimes juridiques.

Les développements ci-après visent à apporter un éclairage succinct sur les finalités et caractéristiques essentielles de ces différents types de contrat.

 

  1. La distribution ou comment se décharger des opérations de commercialisation de ses produits

Le distributeur est un acheteur-revendeur qui agit en son nom propre et pour son compte. Il se rémunère au moyen de la marge qu’il réalise sur la revente des produits précédemment acquis auprès de son fournisseur.

Dans ce mode de distribution, le fournisseur n’entretient aucune relation commerciale avec les clients du distributeur, ce dernier étant l’unique entité contractante à leur égard.

Confier la commercialisation de ses produits à un distributeur permet donc au fournisseur, à travers un interlocuteur spécifique, de se décharger des opérations logistiques et administratives de commercialisation telles que la gestion des stocks, les garanties, le service après-vente ou encore les risques liés au recouvrement.

Sous réserve que le distributeur choisi jouisse d’une expérience adéquate et d’une bonne implantation locale, la distribution permet une diffusion optimale des produits sur le marché visé.

Ce mode de commercialisation n’est toutefois pas adapté si le fournisseur souhaite se développer une clientèle propre ou s’il entend conserver une maîtrise sur les prix de vente de ses produits, le distributeur étant un commerçant indépendant libre de déterminer ses prix.

Afin qu’une relation de distribution soit un succès, il est indispensable de définir le périmètre précis des droits concédés (produits et territoires concédés, existence ou non d’une exclusivité…), ainsi que leurs éventuelles contreparties (clause de non-concurrence, objectifs…).

 

  1. L’agence commerciale ou comment conserver la maîtrise de la commercialisation de ses produits

L’agent commercial est une personne, physique ou morale, qui, en tant que mandataire indépendant prospecte, négocie et, éventuellement, conclut des contrats de vente ou de prestation de services, au nom et pour le compte de son mandataire.

En contrepartie de ses services, l’agent commercial perçoit une commission sur les ventes réalisées par son mandant.

Autrement dit, l’agent ne coûte à son mandant que s’il rapporte.

Cette apparente flexibilité n’est toutefois pas totale puisque le statut de l’agent commercial est régi par des dispositions du code de commerce dont une partie est d’ordre public, c’est-à-dire que l’on ne peut y déroger contractuellement.

Tel est par exemple le cas de l’obligation de payer à l’agent commercial une indemnité de fin de contrat lors de la cessation des relations, sauf en cas de faute grave, d’incapacité ou de démission à son initiative.

En principe, ce mode de commercialisation suppose une forte implication du mandant, lequel reste la seule entité contractante vis-à-vis des clients. Des aménagements contractuels peuvent toutefois permettre au mandant de « déléguer » certaines de ses obligations à son agent commercial.

Ce type de contrat permet au mandant de conserver une certaine maîtrise sur la commercialisation de ses produits puisqu’il peut encadrer contractuellement les pouvoirs de négociation de l’agent sur les prix de vente.

 

  1. Le contrat de commission ou comment pénétrer un marché incognito

Le commissionnaire fait des opérations commerciales sous son propre nom mais pour le compte d’un commettant qu’il ne fait pas connaitre aux tiers.

Le commissionnaire engage donc sa responsabilité personnelle à l’égard des tiers lorsqu’il conclut des opérations commerciales.

Ce mode de commercialisation est particulièrement intéressant lorsque le commettant souhaite rester anonyme sur le marché local visé.

En revanche, il fait obstacle à l’établissement d’un lien direct et transparent entre le commettant et la clientèle, bien que ce dernier en soit en principe propriétaire. Ainsi, en cas de cessation du contrat de commission, le commettant pourra avoir quelques difficultés à conserver la clientèle développée par son ancien commissionnaire.

 

  1. La prestation de service ou comment obtenir une assistance sur-mesure à la commercialisation directe de ses produits

Le prestataire de service n’a aucun mandat et réalise simplement, en son nom propre, des prestations matérielles spécifiques, pouvant bénéficier directement ou indirectement à son client.

A titre d’exemple, dans le cadre d’un contrat de prestation de promotion, le promoteur, à la différence de l’agent commercial, ne fait que promouvoir ou informer les clients sur les produits dont la promotion lui a été confiée. Il ne vend pas, au nom et pour le compte d’un mandant, les produits à une clientèle déterminée.

Il s’agit là essentiellement d’une aide à la commercialisation directe des produits par le fournisseur sur un marché précis.

 

  1. Le courtage ou comment être mis en relation avec des acheteurs potentiels 

Le courtier est un commerçant qui met en relation un acheteur potentiel et un vendeur potentiel.

Ainsi, contrairement à l’agent commercial qui négocie et conclut les opérations au nom et pour le compte du mandant, le courtier n’intervient pas pour contracter, mais uniquement pour favoriser la conclusion d’un contrat entre deux parties.

Sauf dans les secteurs où le courtage fait l’objet d’une réglementation spécifique, la rémunération du courtier est librement déterminée par les parties au contrat et peut donc être forfaitaire ou proportionnelle à la valeur de l’opération réalisée.

 

En somme, le choix du mode de commercialisation suppose une réflexion stratégique autour des besoins précis et des caractéristiques de l’entreprise : volonté de maîtriser les prix de vente, souhait de créer un lien direct avec la clientèle, connaissance ou non du marché local etc…

Faire appel à un avocat permettra de garantir une adéquation parfaite et sur-mesure du mode de commercialisation choisi avec les spécificités et besoins de l’entreprise.


La class action nouvelle est arrivée !

Posted on décembre 11th, 2014

L’action de groupe introduite en droit français par la loi Hamon du 17 mars 2014 est entrée en vigueur le 1er octobre 2014, à la suite de l’adoption du décret d’application du 24 septembre 2014, date à laquelle a également été publiée une circulaire visant à préciser les dispositions de la loi Hamon relatives à l’action de groupe.

Ce mécanisme de recours collectif a pour but de permettre à un ensemble de consommateurs placés dans une situation similaire ou identique d’obtenir, dans le cadre d’un seul procès, la réparation des préjudices individuels ayant pour cause commune un manquement d’un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles à l’occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services ou lorsque ces préjudices résultent de pratiques anticoncurrentielles.

1. Règles de procédure

La procédure mise en place, qui fonctionne selon le principe de l’opt in, se déroule en trois temps, soit :
– une première phase contentieuse au cours de laquelle la juridiction saisie statue et, le cas échéant, engage la responsabilité du professionnel et établit le groupe de consommateurs à l’égard desquels la responsabilité du professionnel est engagée et en fixe les critères de rattachement. Elle détermine en outre le montant des préjudices susceptibles d’être réparés pour chaque consommateur ou catégorie de consommateurs appartenant au groupe et définit les mesures adaptées pour diffuser sa décision auprès des consommateurs susceptibles d’appartenir au groupe.
– une seconde phase non contentieuse (opt in) au cours de laquelle les consommateurs concernés disposent d’un délai déterminé pour adhérer au groupe, lequel est compris entre deux mois minimum et six mois maximum après l’achèvement des mesures de publicité.
– une troisième phase contentieuse au cours de laquelle il est procédé à la liquidation des préjudices.
Ainsi, contrairement aux Etats-Unis où le nombre de victimes est connu avant le début de la procédure, la « class action » à la française prévoit un procédé inversé où ce n’est qu’après la reconnaissance définitive de la responsabilité du (des) professionnel(s) par le juge qu’une large publicité sera faite afin de mobiliser les victimes potentielles, dont le nombre restera inconnu jusqu’à l’issue de cette procédure d’opt in.

Cette procédure peut être simplifiée lorsque les consommateurs concernés sont déjà identifiés et ont tous subi un préjudice de même montant.

La loi prévoit également des spécificités procédurales pour les actions de groupe visant à réparer des préjudices résultant de pratiques anticoncurrentielles, et notamment la nécessité que le comportement ait préalablement été sanctionné par une décision de l’Autorité de la concurrence, devenue définitive.

2. Conséquences pratiques pour les entreprises

Si, à première vue, plusieurs aspects de la nouvelle loi ont pour effet d’encadrer, sinon réduire, le risque encouru par les professionnels face à ce nouveau dispositif, il n’en demeure pas moins que l’action de groupe constitue un risque à anticiper et à ne pas négliger.

• Le temps judiciaire vs. le temps médiatique

La longueur de la procédure mise en place pourrait se révéler dissuasive pour les consommateurs. En effet, la phase d’opt in ne pourra avoir lieu qu’au terme de l’examen des voies de recours du professionnel dont la responsabilité a été engagée, ce qui, en pratique, peut prendre des années. La procédure sera toute aussi longue lorsque l’action aura été engagée pour obtenir réparation d’un préjudice découlant d’une pratique anticoncurrentielle puisque la décision préalable de l’Autorité de la concurrence constatant l’infraction doit également être définitive préalablement à l’introduction de l’action. Ainsi, très concrètement, dans l’hypothèse où le professionnel utiliserait l’ensemble des voies de recours à sa disposition, un délai d’une dizaine d’année pourrait potentiellement s’écouler préalablement à la mise en œuvre de la phase d’opt in (recours devant la cour d’appel, pourvoi en cassation, renvoi devant une cour de renvoi, arrêt de la cour d’appel de renvoi, nouveau pourvoi en cassation).
Cela étant, au-delà des délais judiciaires, il convient de ne pas négliger le risque de sanction médiatique auquel les entreprises devront faire face en réagissant, dès leur mise en cause par une association de consommateurs agréée, par la diffusion immédiate d’un argumentaire en défense auprès des médias, de ses salariés, clients et actionnaires.

• Un champ d’application extensible

Le champ d’application de ce nouveau mécanisme est pour l’heure limité à la réparation de préjudices résultant des domaines spécifiques du droit de la concurrence et de la consommation et exclut les préjudices non patrimoniaux. Néanmoins, cette limitation pourrait n’être que de courte durée, l’élargissement à des domaines tels que l’environnement ou la santé étant d’ores et déjà envisagé.

• Non-consommateurs : une exclusion temporaire ?

La mise en œuvre de l’action de groupe relève de la compétence exclusive des associations nationales agréées de consommateurs afin de réparer les seuls préjudices subis par des personnes physiques, excluant ainsi toute possibilité d’action de sociétés françaises ou étrangères à l’égard d’un professionnel. Cette limitation pourrait toutefois être remise en cause à l’avenir par l’accès à l’action de groupe par exemple aux syndicats professionnels. Une action symbolique militant en ce sens a d’ores et déjà été engagée par le Conseil National des Professionnels de l’Automobile à l’encontre d’une marque automobile, au nom des distributeurs de celle-ci ayant souffert un préjudice du fait du retrait de la marque en France.

En somme, si le champ d’application de ce nouvel arsenal judiciaire est relativement limité, il n’en demeure pas moins qu’il expose les professionnels à un risque certain de voir leur responsabilité engagée pour des montants potentiellement très élevés, outre l’atteinte à la réputation et à l’image de marque de l’entreprise dont la responsabilité est engagée au titre d’une action de groupe qu’il convient de ne pas négliger et qui contraindra les entreprises concernées à faire preuve d’une grande réactivité.


(English) Beware of the big bad French provision sanctioning the sudden termination of a business relationship!

Posted on novembre 22nd, 2014

Désolé, cet article est seulement disponible en Anglais Américain.


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